摘要：我国现行著作权法将著作权分为著作人身权和著作财产权，不能全面概括所有著作权权能的性质归属。复制等权利不具有财产利益的内容，不属于著作财产权，而属于著作利用权。著作利用权自身所具有的特殊属性，使其能够也应当被列为一种独立的著作权。在整合著作权分类制度时，应当采用四分法，即将著作权分为著作人身权、著作利用权、著作财产权、其他著作权，并分别明确各种权利的权能构成。
关键词：著作权；种类划分；著作人身权；著作利用权；著作财产权；其他著作权
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X(2008)04-0147-04
我国著作权法将著作权分为人身权和财产权两种，几乎所有的知识产权法教科书和著作权法论著也都从理论上肯定了立法上的种类划分。因此，有学者认为：学者对此认识已较一致。应当说，这种结论是有根据的。但问题在于，学者对此“较一致”的认识是否存在着理论上的漏洞，或者说，现行立法关于著作权种类的划分能否得到理论上的合理解释，实际上仍然是一个值得检视和反思的问题。
一、理论困惑：复制等权利是否包含财产利益
现行立法没有对人身权和财产权的内涵进行揭示，理论界对此进行了学理解释。有学者认为，著作人身权是作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利，是作者所独有的不具有财产性质的实际利益；而著作财产权，则是指著作权人所能得到的那部分财产权益，以及实现其利益的各种手段和方法，故所谓著作财产权，是著作权人基于对作品的利用给他带来的财产收益权。还有学者指出，著作人身权是不含经济利益的权利，而著作财产权则包含了相应的财产内容，它可以为权利人带来某种经济利益。由此可见，理论界认为，著作人身权和著作财产权的区别仅在于：著作人身权是作者基于作品而享有的没有财产内容的权利，而著作财产权是著作权人利用作品而获得的有财产内容的权利。其中，“财产利益”的有无是二者区分的关键点。
在概念的使用上，学者一般不将财产利益与经济利益、具有财产内容的利益作严格的区分，而是将它们视为具有同样内涵的概念。应当说，将著作财产权理解为一种财产利益权的观点并无不妥之处。问题在于，在表述著作财产权定义时，许多学者都在“财产利益”前设置了一个条件，即利用作品或使用作品。如此，就使著作财产权的构成要素变成了两个：一是对作品的利用；二是获得财产利益。
我国著作权法规定的著作财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。我们并不否认，这些权利的行使，均有可能给著作权人带来财产利益。但同样不可否认的是，著作权人在行使这些权利的时候，也可能没有得到任何财产利益，甚至还会失去原有的财产利益。以复制权为例，著作权人既可以许可他人复制，也可以自己复制，而且，即使在许可他人复制的场合，他人也未必一定是支付报酬的。在自己复制或者他人复制而不支付报酬的情况下，复制权显然没有财产利益可言。此时，如果再将复制权理解为一种著作财产权，不仅不符合理论界本身给著作财产权下的定义，而且更为重要的是，这种理论对著作权人而言，无异于“画饼充饥”，因为他明明没有获得任何财产利益，可理论上却认为他已经获得了财产利益。这种理论，不仅显然无法为著作权人所接受，而且在一定程度上它属于强奸著作人意志的“霸论”。
显然，学界关于著作财产权的定义，存在着理论上的困惑。而且，不仅在理解复制权时存在着这种理论困惑，即使在理解著作权法规定的其他财产权中，也同样会存在这种理论困惑。这种困惑并不是源于著作财产权是否应当包含财产利益——财产利益本应是其组成部分，而是源于著作财产权本身是否应当包括利用作品，或者说利用作品是否为著作财产权的内容。
二、理论释疑：著作利用权之独立
各国立法关于著作权的分类并不相同。根据汤宗舜先生的介绍，法国将此种权利分为作者人身权和财产权两类，日本分为作者人格权和著作权两类，英国分为作者人身权和著作权人的排他权利两类。这些不同的立法，至少可以给我们一种理论上的启示：无论是在立法规制上，还是在理论研讨中。关于著作权的种类划分都是有可能不同的。而这些不同的背后的问题，恰恰是需要理论工作者进行不懈探索的。
著作权立法之所以将著作权划分成若干种类，不仅是为了使人的认识条理化，而且它能使立法者在把握著作权共性的同时辨识不同著作权的特性，从而制定出不同的法律规则，达到立法规制上的目的性和有效性。按照逻辑学的解释，划分是把一种属概念分成若干种概念，以揭示概念外延的逻辑方法。划分既不同于列举，也不属于分解，它要求划分出的种概念之间必须是全异关系，而且种概念的外延之和必须等于属概念的外延。在对著作权进行分类时，我们也必须注意逻辑学上的划分理论。在理论界将著作财产权定义为“著作权人利用作品获得财产利益”的情况下，本属著作权内容的“著作权人利用作品”(但未获得财产利益)的权利就被排除在著作权这一概念之外，这里所犯的是逻辑学上称为划分过窄的错误。
显然，将著作权划分成人身权和财产权两种，且又把著作财产权定义为“著作权人利用作品获得财产利益”，逻辑上已经宣告了“著作权人利用作品”已不属于著作权的内容。这种宣告，恐怕不是立法者的本意。从著作权立法的本意讲，无论是作者，还是其他著作权人。都有权依法通过复制、发行、展览、表演、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等方式利用其作品。这种利用，实际上属于著作权人对其著作权的行使，它可以从反面证明，在此情况下，著作权人对其作品是享有著作权的，尽管他没有“获得财产利益”。
由此可见，仅对作品利用而不获得财产利益，实际上属于一种独立的著作权，它并不以“获得财产利益”为要件。这种独立的著作权，我们可将其称为著作利用权。它有以下特点：1、不具有人身依附性。这是著作利用权与作者身份权的根本区别。从理论上讲，著作人身权的最大特点就是作者和作品之间有着不可割裂的“血缘”关系，正因为此，著作人身权才具有人身依附性的特点。而著作利用权与作者之间，尽管也有着密切的联系，但其却尚未密切到与作者不可分离的状态，它并不依附作者的人身。2、不具有财产利益的内容。这是著作利用权与著作财产权的根本区别。如前所述，著作财产权的最大属性是其含有财产利益，甚至可以说财产利益是著作财产权的核心。没有财产利益作为对象，著作财产权就难以存在。而著作利用权则不包含财产利益。尽管行使著作利用权可能是著作权人获得财产利益的路径，但就著作利用权本身而言，它并不存在财产利益的内容。在法律中，允许行为人通过行使一种权利而获得另一种权利，几乎是一种法律常态。例如在行为人通过行使债权(请求权)而获得对某物的物权的情况下，理论
界很少有人会认为此时的“债权”就是“物权”。既如此，那么，在著作权法中，也不应将著作利用权等同于著作财产权。3、具有可移转性。这是著作利用权和作者身份权的又一根本区别。鉴于著作人身权具有依附性，所以各国在著作权立法中都明确规定有著作人身权不可移转的内容。《法国知识产权法典》规定：“人身权利是终身的、不可转让的、不可剥夺的权利。”日本著作权法也规定：“著作人人格权，属著作人个人享有，不可转让。”尽管我国著作权法没有明确规定著作人身权不能移转，但从《著作权法》第十条第二款、第三款的规定看，该条规定著作权人可以许可他人使用、可以全部或者部分转让的并不是著作人身权；《著作权法》第十九条规定公民死亡后或者法人及其他组织变更、终止后。所能继承或者移转的，也不包括著作人身权。因此多数学者主张，我国立法原则上也是不允许著作人身权进行移转的。著作利用权则不同，它因与作者不具有人身依附性而可以移转，而且。从著作权人行使著作权的情况看，大多数著作权人所选择的，是将著作权移转给他人，并因此而获得财产利益。如果立法上不肯定著作利用权可以移转，则无疑是对著作权人财产生命的扼杀。4、具有扩充性。著作利用权中的核心内容是对作品的利用。利用作品的方式，在不同的时期会有所不同，总的趋势是方式会不断地扩充。例如在网络环境尚未形成前，著作权人就无法利用信息网络传播其作品；而在网络环境形成后，著作权人就可以通过信息网络传播其作品。立法者对于新生的著作权利用方式，在立法条件和立法技术成熟的情况下，一般也都会给予权利性的肯定，从而扩充著作使用权的权能内容。著作利用权具有扩充性的特点，也从某种程度上使其与著作人身权和著作财产权有所区别。一般说来，著作人身权和著作财产权的权能内容很难得到新的扩充，这主要是因为这两种权利的权能内容比较固定，它很难因科学技术的发展而有所改变。
著作利用权所具有的特殊属性，使其与著作人身权和著作财产权在性质上存在着根本的区别。将其独立于著作人身权和著作财产权之外，不仅对于澄清著作权分类理论的混乱有着积极的意义，而且对于著作权立法的科学性也有着积极的意义。
应当指出的是，将著作利用权作为一种独立的著作权，在国际立法上是有先例可循的。德国著作权法规定，著作权包括作者人身权、利用权和作者的其他权利；意大利著作权法除规定著作人身权外，还规定了作者对作品的使用的独占权，包括复制权、传播权、改编权、表演或陈列权等。尽管这些国家的立法观念还未影响至其他国家的著作权立法，但我们不能据此而否定其将著作利用权独立出来的积极意义。事实上，在立法观念上和制度创设中，尤其是私法观念和私法制度的创设中，德国并不落后。当然，一种权利的独立，最为重要的还是这种权利本身所具有的不同于其他权利的特殊属性。没有其自身特殊的属性，著作利用权就很难成为一种独立的著作权。德国、意大利的立法者显然注意到了著作利用权本身具有的特殊属性，因而才将其作为一种独立的著作权种类规定在法律中。这些立法实践所代表的先进理论，应当为我们所借鉴。
三、立法定位：著作权种类制度之整合
著作利用权的独立，实际上宣告了原有著作权分类体系的瓦解，同时也意味着立法者需要对著作权能进行新的分类整合。这种整合，无论是对理论工作者，还是对立法者而言，都是一种新的挑战。在整合过程中，立法者所应注意的关键问题是：一定要摆脱旧的分类体系的羁绊和影响，严格按照著作权权能的内容特点，将其分别归类于不同性的著作权种类之中。笔者认为，我国著作权分类制度，以采用四分法为宜，即将著作权分为著作人身权、著作利用权、著作财产权和其他著作权。
(一)著作人身权
著作人身权是指作者基于其所创作的作品而享有的与其人身密不可分且无财产利益的权利。基于著作人身权与作者之间的密不可分性以及不可移转性，笔者认为，能纳入其中的只有两种权能：一是作者身份权，二是保护作品完整权。
需要指出的是，现行立法中没有启用“作者身份权”的概念，而是启用了“署名权”的概念，而且将署名权定义为“表明作者身份，在作品上署名的权利”。据此，有学者认为，我国著作权法中的署名权还隐含着另一种权利，即作者资格权，或者认为署名权就是作者身份权，署名权与确认作者身份权“二者讲的是同一意思”。笔者认为，这些认识实际上是对作者身份权的一种误解。从理论上讲，作者身份权应当是指作者基于其创作的作品而产生的要求他人承认其对作品的创作资格的一种权利，或者是指作者享有主张或者否定其为某作品之作者的权利。由此可见，作者身份权的外延显然不仅限于署名权。应当说，署名的确是作者表明其对作品身份的方式，甚至是最为显效的方式，但必须承认，署名仅是作者表明其对作品身份的一种方式，而不是作者身份权的全部。在有些情况下，作者并不愿意或者根本没有表明自己的身份(例如匿名作品就是如此)，但这并不意味也不能意味着作者对其作品就无身份权，而且，在他人剽窃、抄袭其作品时，作者也有否认他人为其所创作品之作者的权利。这种否认权，显然不是署名权所能涵纳的，但它又的确是作者身份权的内容。更为重要的是，现行立法关于署名权的立法用语是“在作品上署名的权利”，其中“在作品上署名”的语义应当是明确的，它应当是指一种积极的行为，而绝不应当是指消极的“不在作品上署名”。鉴于此，笔者主张，在整合著作权种类制度时。立法者应当用“作者身份权”替代原有的“署名权”。从而真正地将立法者的立场予以全面的表达，准确地揭示作者基于其所创作品而产生的身份利益的全部内容。
还应当指出，现行立法在修改权和保护作品完整权的制度设计上，是将二者作为两项独立的权能种类分别予以规制的。尽管有学者已经注意到了作品完整权同修改权有密切联系，但却很少有人对现行立法关于修改权和保护作品完整权的制度设计提出异议。笔者认为，修改权与保护作品完整权在内涵构成上并无差异，诚如有些学者所言，它“实际上是一项权利的两个方面”，“从正面讲，作者有权修改自己的作品；从反面讲，作者有权禁止他人修改、增删或者歪曲自己的作品”。在他人歪曲、篡改作者的作品时，必然会对作品进行改动；没有改动，就不存在歪曲、篡改的问题。另外，如果他人未经许可而对作者的作品进行改动，尽管这种改动不一定达到歪曲、篡改的程度，但改动的本身，就必然会损害作品的完整性。在现行立法的制度设计框架内。如果出现了他人对作品进行歪曲、篡改的情况。到底是仅侵害了保护作品完整权，还是同时也侵害了修改权，恐怕不是一个很容易得到合理解释的问题。这种难以解释的根源，在于立法者将两个本属同义的概念，强行地分开并予以并列。笔者主张，在整合著作权种类制度时，立法上应取消修改权，仅保留保护作品完整权，以避免因法律规定不科学而引起的认识和司法运作的混乱。
经过整合的著作人身权，其权能仅有作者身份权和保护作品完整权，这与我国已经加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的规定是相吻合的。这种吻合，至少可以使我国的立法更加接轨于国际立法，从而减少因修改权或保护作品完整权的保护而可能发生的法律冲突。
(二)著作利用权
著作利用权是指著作权人依法享有的自己利用或移转他人利用其作品的权利。基于著作利用权本身的属性，笔者认为，其权能应当包括发表权、复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。这些权能的核心内容，是对作品的利用。因此，凡是对作品的利用，只要不损害社会公共利益，立法上都应将其上升为一种法律性权利而赋予著作权人。
必须指出的是，在我国的理论解释上，一般认为发表权属于著作人身权的权能，而且从《著作权法》第十条的规定看，发表权也不属于许可他人使用、部分或者全部转让的权利，这从立法层面上支持了大多数学者的认识。应当说明的是。对于发表权的性质，理论上还有另外的两种主张：一种是认为发表权属于著作财产权，是财产使用权能的一项内容；一种是认为发表权兼具人身权和财产权的双重性质，发表权首先是一种著作人身权，但其也包含有经济内容，具有财产权性质。这种理论上的争鸣，对于理解发表权的性质，无疑是有积极意义的。但在理解发表权性质时，上述观点实际上都陷入了一个认识上的误区，即都是以现行著作权法的规定为其认识基础的。其实，发表权的核心内容，是著作权人有权决定其作品是否公之于众。而“公之于众”，在性质上属于对作品的利用，它并不包括财产利益，尽管它可能会给作者带来财产利益，但它并不等于财产利益的本身，故将发表权理解为著作财产权或者认为发表权包含财产利益的观点显然是难以成立的。确定关于发表权性质归属的难点，并不在于它是否属于著作财产权，而在于它是否属于著作人身权。许多学者之所以将发表权归属于著作人身权，其理论基础是发表权只能行使一次。且通常不能转移。我们认为，“发表权只能行使一次”的理论存在着认识上的缺陷。因为人们在理解发表权时，几乎都认为发表权含有作者有权决定何时何地发表、以何种形式发表的内容。假如作者先将其作品出版，后又将其作品展览，这显然是以不同的形式公之于众，应当属于不同形式的发表。在此情况下，发表权的行使，就很难说是“一次”而是“两次”了。正因为发表权可以多次行使(当然要受法律或者约定的限制)，所以，发表权才具有移转性：作者可以将其作品移转给出版社发表，也可与此同时将其作品移转给制片人通过摄制电影的方法予以发表。从此意义言，发表权在性质上与复制权、表演权等并无二致，它属于著作权人对作品的利用，应当属于著作利用权。
我国现行立法将包括发表权以及复制权、发行权、展览权等一系列原本属于著作利用权的著作权权能，分别归类于著作人身权和著作财产权之中，这在现有的著作权分类制度框架内是可以理解也是必须理解的。但复制、发行、发表、展览、表演等从性质上而言，又的确属于作品的利用，在原有的制度框架内显然不能真实地展示这些权利的性质，因此，在立法上应当重构著作权分类的制度框架，并在此基础上整合著作权权能的分类，还著作利用权以应有的法律地位。
(三)著作财产权
著作财产权是指著作权人依法享有的基于作品而获得具有财产利益的权利。著作财产权的主要权能是获得报酬权，但又不仅限于此。除获得报酬权外，出租权也应属于著作财产权的权能。
出租权和著作利用权有所不同。著作利用权中的内容都含有著作权人自己对其作品利用的内容，即著作权人可以自行复制、发行、展览、表演自己的作品，而且这些行为的后果不一定必然能给其带来财产利益。但出租权中的“出租”，则必然是指向他人的。任何时候都无法将“出租”理解为著作权人将自己的作品出租给自己，而且，出租的行为，必然能给著作权人带来财产利益；如果该行为不能给著作权人带来财产利益，在性质上就应属“出借”而非“出租”了。从此意义言，出租权只是获得报酬权的一种特殊形式。但由于“出租”一词含有对著作的利用和获得报酬两项内容，所以，它既不同于对著作的利用，也不完全和获得报酬相同，因此，它是一种独立的著作财产权。
(四)其他著作权
我国现行《著作权法》第十条也规定有“应当由著作权人享有其他权利”的内容，但从该条第二款、第三款规定该项权利可以许可他人行使、可以全部或者部分转让看，立法者的本意是将这项权能归类于著作财产权之中。这和笔者所说的“其他著作权”不同。笔者认为，在已将著作权分为著作人身权、著作利用权以及著作财产权的情况下，“其他著作权”应当包括两项内容：一是在权能性质上既不属于著作人身权，又不屑于著作利用权，同时也不属于著作财产权的著作权权能；二是虽然在性质上属于著作人身权，或者属于著作利用权，或者属于著作财产权，但由于立法采用权能表达列举的方法尚未列举出来的著作权权能。
之所以在著作权分类制度的设置上规定“其他著作权”，并不完全出于立法者的无奈。因为著作权的权能体系历来都具有开放性，而且随着科学技术的进一步发展，人类智力的进一步开发，新的著作权权能完全有可能出现。在此情况下，规定“其他著作权”，便可以随时将新出现的这些权能囊括进去。例如，在法国、德国、意大利、俄罗斯等国家的立法中均有“著作收回权”的规定真，我国学者对该权利也早已有所关注并发表了研究观点，笔者也在另一篇文章中谈及著作收回权是一种独立的著作人身权。鉴于人们对此问题的认识在短时间内较难取得一致，立法条件尚不成熟，故在整合著作权分类制度时，可暂不将著作收回权作为一项独立的著作人身权权能单列出来，而将其归纳至“其他著作权”之中。这种立法技术上的处理，至少可以避免立法对理论研究的不当影响，在一定程度上，它实际上能够反映出立法者的智慧所在。
责任编辑 韩成军
